As espadas normativas que ainda se elevam sobre o Carf

Caro leitor, ao acendimento das luzes de 2017 e neste espaço semanal, destacamos nossa preocupação com importante tarefa que o CARF teria (e nos parece que ainda tem) com a retomada de seus trabalhos: “pronunciar-se sobre o artigo 5º da MP 765/2016 e seus reflexos que, assim como a espada pendurada sobre o pescoço de Dâmocles, presa apenas por um fio de rabo de cavalo, poderá ter relevante impacto em sua missão de ‘assegurar à sociedade imparcialidade e agilidade na solução dos litígios’ que lhe são submetidos.”

Ato contínuo e diante de outros manifestos, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa) solicitou a suspensão das sessões do Tribunal Administrativo “a fim de que os órgãos de assessoria jurídica do Poder Executivo fossem consultados”, com a finalidade de dar transparência e segurança jurídica à sociedade quanto a hipótese de impedimento que se faz perceber no texto vazado no artigo 5º daquela MP 765/2016.

O CARF editou em resposta a tal pedido a Portaria CARF nº 01, de 18 de janeiro de 2017, reativamente, declarando que a “hipótese de impedimento prevista no inciso II do art. 42 do Anexo II do RICARF aplica-se exclusivamente aos conselheiros da representação dos contribuintes dada a especificidade de que trata o § 1º do mesmo dispositivo”, o que, aliás, não nos furtamos de observar com o expediente já aqui mencionado [1].

Cremos, entretanto, que o enfretamento não se esgota com a Portaria lançada pelo CARF, pois a análise do tema reclama deitar-se profunda reflexão sobre a ordem normativa constitucional (artigos 37, caput e XIII; e 167, IV) e legal (artigo 18, I da Lei nº 9784/99) que o atinge.

A ver, pois discussão e enfrentamento semelhante não é novidade, sendo que desde os idos de 1977 o Supremo Tribunal Federal (STF) já se deparava com situação idêntica quando, em Representação nº 904, foi provocado pela Procuradoria-Geral da República a se manifestar sobre inconstitucionalidade de “‘prêmio de produtividade’ pago a agentes fiscais estaduais que, no desempenho de suas atribuições, contribuir para maior eficácia ou incremento das atividades à administração tributária.” [2]

O STF, à época, concluiu ser “vedada a participação de servidores públicos no produto da arrecadação de tributos e multas, (…). Se o fim é vedado, consideram-se proibidos os meios próprios para o atingir (Carlos Maximiliano).”

E o entendimento jurisprudencial apresentado manteve-se em tempos de hoje. Senão, vejamos que ao julgar a ADI 650 (MC) a Corte posicionou-se nos seguintes termos quanto à concessão de medida cautelar [3]:

“REMUNERAÇÃO DE SERVIDORES MEDIANTE PARTICIPAÇÃO NOS VALORES RELATIVOS A TRIBUTOS E ACESSÓRIOS – LEI DO ESTADO DE MATO GROSSO N. 5.496/89 – Ação Direta de Inconstitucionalidade – Cautelar – A concessão de medida cautelar pressupõe o concurso de dois requisitos: o sinal do bom direito e o risco de manter-se com plena eficácia o ato normativo a que se atribui a pecha de inconstitucional. Isto ocorre quando nele esta prevista a remuneração de servidores públicos mediante participação nos valores relativos a tributos e acessórios.”

No ano de 2008 não foi diferente o posicionamento do STF ao apreciar o Recurso Extraordinário 218.874, uma vez que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade de legislação estadual prevendo o “Reajuste automático de vencimentos dos servidores do Estado-membro, vinculado ao incremento da arrecadação do ICMS e a índice de correção monetária.” [4]

Atualmente, temos sob exame o Recurso Extraordinário 835291, com parecer oferecido pelo Ministério Público Federal [5] pela declaração de inconstitucionalidade de lei estadual que “institui o pagamento de gratificação a agentes fiscais, com base em multas arrecadadas.”, tendo o Parquet federal ancorado suas razões nos argumentos de que:

(i) “vincula-se receita de imposto a determinada despesa, em contrariedade à sua natureza jurídica, que rejeita predefinições normativas, por se tratar de obrigação pecuniária vinculada à tributação estadual, de caráter não vinculado”;

(ii) a lei dá “relevância ao interesse pessoal do componente da fiscalização tributária, animando-o a exercer o poder de império estatal com inspirações distintas do interesse público”; e, em fechamento,

(iii) afirma que “Atos de aplicação e execução da lei não devem ser motivados por inspirações desse jaez. A intensidade da fiscalização tributária não deve ser medida na base do maior ou menor interesse pecuniário de seus agentes, porque o exercício do império, de que decorrem as prerrogativas do poder público, é teleologicamente dirigido”.

Não fossem bastantes as questões de ordem constitucional que orbitam e reclamam melhor reflexão e estudo sobre a bonificação criada pelo artigo 5º da MP 765/2016 e o possível impedimento dos conselheiros representantes da Fazenda do CARF; há de se ter em conta que a complexidade do tema também gira sob a ótica do artigo 18, inciso I da Lei nº 9784/99, uma vez que, ilustrativamente e para dizer o menos, “se vários administrados postulam (…) a derrubada de árvores, por exemplo, o administrador terá interesse indireto se também for proprietário vizinho aos requerentes e sua propriedade ensejar aquela providência.”[6]

Diante do cenário normativo que se apresenta, e não somente o regimental, afigura-nos que a primeira manifestação oficial do CARF necessita de reexame por parte das autoridades competentes, pois é sobre os integrantes da instituição – representantes da Fazenda – que se imputa o impedimento.

Mesmo diante de situação de manifesta insegurança afirmamos – apoiados no sorriso contrário à razão de Lima Barreto [7], e não naquele irônico de Goebbels: que ruim com o CARF, pior sem o Tribunal Administrativo, pois cientes da importância do mesmo para a coletividade, nossas manifestações são erguidas com o intuito de fortalecer a instituição e seu papel. ———————————————————————————————–

[1] Diário da Justiça de 25 de abril de 1978 – S.T.F. Serviço de Jurisprudência

[2] Diário da Justiça de 22 de maio de 1992 – Ementário vol 01662 – RTJ vol 00141-03

[3] DJe de 01 de fevereiro de 2008

[4] 19711 – OBF – PGR

[5] CARVALHO FILHO, José dos Santos. “Processo Administrativo Federal” (Comentários à lei nº 9.784, de 29/1/1999), Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris: 2001, p. 132

[6] Suplicamos ao leitor fazer os devidos ajustes: “Todos nós falamos mal dos nossos senadores e deputados; todos nós os apelidamos o mais atrozmente; mas quando o Congresso se fecha, há um vazio na nossa vida comum e nos enchemos de pavor.” BARRETO, Lima 1881-1922, São Paulo: Global, 2005. – (Coleção melhores crônicas / direção Edla van Steen)

Dalton Cesar Cordeiro de Miranda - Advogado e consultor em Trench, Rossi e Watanabe Advogados

Publicado no site: http://jota.info/colunas/coluna-do-carf/espadas-normativas-que-ainda-se-elevam-sobre-o-carf-24012017